从法学论文写作中的命题缺失现象切入

作为问题的“问题意识”

——从法学论文写作中的命题缺失现象切入

尤陈俊 | 中国人民大学法学院副教授、博士

本文原载《探索与争鸣》2017年第5期

那种按照教科书式体例撰写的法学论文，其最大的弊病在于“有论域而无论题”，亦即只是选定了一个研究领域、对象或范围进行面面俱到的介绍和叙述，却没有从中提炼出一个中心论题贯穿全文始终并加以论证。教科书式的写作风格在今天仍然顽强乃至顽固地继续影响着法学论文的写作，这在很多题为“××制度研究”或“论××制度”的硕博士学位论文当中体现得尤其明显。之所以仍然存在这种现象，很大程度上是与对问题意识的重视不够和认识误区有关，特别是没有充分意识到问题（）、论题（）和命题（）之间的区别。对于如何提炼问题意识这一问题的思考，可以围绕“书本知识VS.社会实践”“历史视野VS. 现实关怀”和“中国意识VS. 国际视野”这三组概念展开。

过去的20多年间（尤其是1999年开始的全国大学扩招以后），中国的法学教育和法学作品生产均在规模上总体呈现出快速发展甚至急剧膨胀的趋势。但在这种“繁荣”景象之下，却时常可以听到很多叹息之声。一方面，每年的春季学期，常常会有很多法学教师抱怨阅读一些无甚学术新意的毕业论文并撰写评阅意见实在是一种令人痛苦的折磨。另一方面，在国内各法律院系硕博士研究生每年通过答辩的两三万篇毕业论文，以及各种刊物上每年发表的数千篇法学论文当中，有相当一部分的论文实际上很少受到同行们的关注，甚至有个别论文在收录于中国知网数据库并经过一段不短的时间后，还出现了“引用量为0、下载量也为0的现象”（这意味着连作者本人都懒得把自己的文章下载来看或加以保存）。

那些让评阅老师们“怒其不争”或为同行们所无视的所谓法学论文，之所以有如此命运，主要是与其学术质量不高乃至低下有关。而在导致其学术质量不高乃至低下的各种原因当中，除了有一些法学论文可能存在胡乱抄袭拼凑的学术不端外，很多法学论文本身缺乏“问题意识”是一个常见的共同点。因此，本文将以当代中国法学论文写作为论域，将“问题意识”进行问题化处理之后，再渐次展开讨论。

“有论域而无论题”的通病

在各校的法学研究生们每年生产出来的学位论文当中，有一类模式的论文题目相当常见，那就是“××制度研究”或“论××制度”。一些部门法研究领域，更是此类单调的模式化论文题目的重灾区。此类题目不仅因几乎千篇一律而欠缺文字表述方面的个性，而且更重要的是，其正文内容很多都缺乏一个贯穿始终的中心论题（更加不用说论题在学术上的创新性），而只是将与某种法律制度或法律现象有关的方方面面知识点都加以介绍、梳理和叙述，亦即“大都是按照题目对相关方面所做的‘知识性’的描述，而根本不是以某个理论问题而勾连起来的思考”。用一位学者的俏皮话来说，“结果，别人写议论文，他写成说明文了”！

稍稍翻阅这些论文，便不难发现其中有很多都属于“有知识（介绍）而无（个人）见识”，在写作框架上几乎与教科书无异，以至于题目是“××制度研究”或“论××制度”，但其内容实际上变成了“××制度说明”或“××制度介绍”。这种按照教科书式体例写就的论文，其最大的弊病在于“有论域而无论题”，亦即只是选定了一个研究领域、对象或范围，却没有从中提炼出一个贯穿全文始终的论题并围绕其加以论述。例如，一篇题为“私募股权投资中的对赌协议研究”的法学硕士学位论文，其行文结构是“对私募股权投资中对赌协议的相关概念、本质、价值、运作机制及适用中的法律障碍等问题做一个分析”，就属于上述所说的这种情况。在中国知网中所收录的各校法学专业硕博士学位论文当中，存在此种情况的论文相当常见。

问题（）、论题（）和命题（）的联系与区别

这种教科书式写作体例之所以在当下的法学论文（尤其是学位论文）中仍然大行其道，很大程度上是与长期以来对问题意识的重视不够和认识误区有关。这种认识误区的表现主要包括如下两方面：其一，误将“选题”等同于“问题意识”；其二，误将教科书以及一些著作所体现的“体系意识”等同于“问题意识”。

多年前，一位曾在耶鲁法学院求学的学者曾专门撰文介绍道，“法学博士论文应该有‘命题’在西方是一项普遍性的要求”，“它应该是贯穿整个博士论文的中心论点，是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题（ ）或基本观点（ ）”，且一篇论文的中心命题只能是一个，并强调说，“论文的命题即是研究的出发点，也是研究的终结点”。 西方（尤其是美国）学界在学术训练中这种对“命题”之不可或缺性的强调，与其建立在对、和这三个概念加以区分之基础上的“问题意识”的极度重视有关。、和这三个英语单词，虽然看起来似乎都可译为“问题”，但其实存在着微妙的差别。仔细琢磨其各自的内涵，可将译为“问题”，将译为“话题”，而将译为“命题”或者“论题”。在美国的学术界中，这种须从拟解答的问题中提炼出一以贯之的中心论题（）并围绕其展开论证的要求，并非仅适用于学位论文（）的撰写，而几乎是所有学术刊物对论文（）所设定的固定格式。

而中国法学院系的很多教师在指导学生撰写论文时，通常是将主要的精力放在“选题”方面。不少法学教师对学生如何选题的指导，实际上还只是停留在问题（）或话题（）的层面，基本上都是从应当如何确定论文题目的大小（通常都青睐“小题大做”）、论文题目中所应有的主要知识点在写作提纲中有无大的遗漏等方面着眼，而往往未能提升至命题（）的层面对学生加以训练。例如，一位前辈学者在1990年发表了一篇谈如何撰写民法论文的文章，其中以撰写法人制度的论文作为例子谈论文定题，并根据所涉问题的大小，分级列举了一些论文题目作为参考，亦即“一级，如论法人制度的历史发展、论我国法人制度等；二级，如论企业法人制度、论财团法人制度等；三级，如企业法人成立的条件、企业法人民事责任的承担等；四级，如论企业法人章程、企业法人工作人员的民事责任等”。另一位前辈学者出版了一本讲法学学位论文写作的小册子，在学生当中很受欢迎。该书专列了一章谈学位论文的选题，其中列举了一些其认为较好的博士论文题目设计，均是“××问题研究”之类的题目。

上述两位学者都是我非常尊敬的前辈，但坦率地说，就他们所推举的那些论文题目而言，其实只是道出了拟研究的问题或话题，或者说只是提示了研究对象或研究领域。此类题目的论文，虽然不排除其正文当中实际上也存在一个一以贯之的命题的可能性，但往往有更大的可能性是全篇以教科书式的体例面面俱到地铺陈展开，亦即实际上是基于教科书所注重的“体系意识”而非论文更应注重的“问题意识”进行写作。

这种“有论域而无（贯穿全文的）论题”的写作风格，并非仅见于一些期刊论文和学位论文，在一些所谓学术专著当中亦时可看到。正如有学者所指出的，“很多学术专著不过是主题较窄的教科书”。不少此类题目的期刊论文、学位论文和学术专著，虽然大致存在知识体系完备性方面的差别，但均缺乏一个贯穿全文的命题。这种现象，与上述那种主要注重如何划定研究对象或范围的选题习惯有很大关系。而那种选题习惯之所以仍然顽强乃至顽固地延续至今，又与改革开放以降的前几十年里（这是中国法学恢复和重建的时期）中国法学研究的特点之一——“教科书法学”的写作风格流行，烙在此时期成长起来的很多研究者身上的思维印记有关：“教科书通过教学，培育了未来的教师和学者，也因此既奠定了这些潜在的法学作者的思想图式，也灌输了其写作方式。”

一些更年轻的中国法学研究者已经注意到上述弊端，转而强调法学研究应当要有真正的问题意识。尤其是就法学论文写作而言，最关键的在于如何发现、提炼和论证一个有学术创新性的命题，而并非只是划定了一片大致的研究范围进行缺乏中心命题的体系化叙述。陈瑞华举过一些貌似面面俱到但实则缺乏问题意识的“教科书式写作体例”的论文作为反面例子，“比如一篇有关民事侵权问题的博士论文，体例上包括侵权的概念、历史发展、两大法系侵权法的比较、有关发展动向、中国侵权法的问题和侵权立法的现状、未来侵权法立法的若干设想等部分”。何海波也指出，一些学生仿照教科书中某章某节的标题拟定自己论文的题目（例如“论缔约过失”、“行政检查研究”），却没有意识到在实践中或理论上究竟存在什么问题，以至于写出来的文章“既没有重点也没有结论，既不要坚持什么也不反对什么，既不和人家商榷也没准备被人家质疑”。对于何海波所批评的这种写法，姚建宗也曾一针见血地指出，这是由于不少研究者错误地“把自己的研究‘领域’或研究‘范围’当做自己所研究的‘问题’”。

如今，越来越多年轻一代的法学研究者在自己写作时注重对问题、话题和命题的区分，意识到问题意识对于一篇论文的重要性。举我自己几年前撰写的一篇小文章为例。我的那篇文章，从几乎任何一本《中国法制史》教材均会提及的“秦代是以身高来作为是否要承担刑事责任的标准”入手，对“秦代为何是以身高而非年龄作为刑事责任能力之分类标准”这一问题加以追问，通过考察秦汉时期国家认证能力的变化这一话题，最终证立了一个命题，亦即认为秦代论处刑责时以身高为准，而汉代以来则改以年龄而断这种发生在刑事法制领域内的变化，是从先秦至秦汉时期国家在“基础性权力”方面得到提升所带来的一个结果。不仅如此，越来越多的青年法学教师在指导学生撰写论文时，也更加注重引导学生们首先须基于问题意识提炼出一个命题，而不是让其选定了一个问题之后便开始方方面面铺陈开来写作。由此带来的一个直接变化是，之前相当常见的那种“××制度研究”或“论××制度”的学位论文选题，如今在很多青年法学教师那里已很难获得通过，故而此类题目的论文数量也相对有所减少。

问题意识从哪里来

真正的问题意识，乃是建立在对问题、话题和命题之联系和区别有明确意识的基础之上。所谓“问题意识”，用一位学者所做的精炼概括来说，是指“作者必须发现现实中存在的问题（），从中提炼出一个学术上的话题（），然后给出自己的命题（）并加以论证”。那么，这种问题意识具体可以从何处提炼？

（一）书本知识VS.社会实践

问题意识既可以来自对书本当中的某一知识谱系的梳理、总结和反思，也可以来自社会实践中遇到的一些现实困惑所带来的智识触动。

前述提及的那篇拙文，通过分析秦代在论处刑责时以身高为准而汉代以来则改以年龄而断这种变化的背后原因，揭示了其所反映的乃是从先秦至秦汉时期国家在认证能力上有着一个重大的飞跃，这种问题意识便主要是来自阅读相关历史文献后结合相关理论的思考。此类主要由对某一知识谱系重加审视而生发出来的问题意识，在法学研究中多见于一些重思辨或偏考证的领域，例如法哲学、法制史、法律思想史以及法学学术史等领域的研究，常常体现为一种书斋中的学问。

与之相对，另一类问题意识则主要来自社会实践中（亲身体验或调研所得）一些现象所带来的触动与刺激。例如陈柏峰的一篇研究基层社会的弹性执法（此即“话题”）的论文，其问题意识便是源自他于2007年4月至2014年7月间，在湖北省某市多次对禁止非法机动三轮车的执法情况进行调研时所发现的执法不严现象（此即“问题”），通过深入的分析，揭示了“弹性执法发生在中国法治的特定实践中，有着转型期独特的社会、文化及意识形态背景，即客观存在的社会群体利益矛盾、尚难容纳多元利益诉求的法律系统、执法对象激发的社会话语压力、青睐变通权宜的法律文化四者之间的张力与合力”这一命题，并进一步将之提升至执法能力与国家治理能力之关联的理论高度予以延伸阐发。

需要指出的是，上述第二类问题意识的形成，离不开借助于相关学术理论的印照，不然往往便会沦为对社会现象的简单描述和展示（就像一些调查报告那样），而无法从“问题”中提炼出具有学术意义的“命题”。例如，苏力从一起拼凑但不是虚假的强奸“私了”案件入手，讨论了“法律规避”这一理论性话题，并进而论证了“法律规避是制度创新的一种途径”这一富有学术冲击力（同时也具有学术争议性）的命题。这种讨论深度的提升，很大程度上便得益于他对于西方学术界的法律多元理论的知识储备和熟练运用。只不过相对于那种主要由对某一知识谱系重加审视而生发出来的问题意识而言，此类问题意识首先是由社会实践而非书斋中的单纯玄思所激发。这种情况，在那些立基于经验研究的法社会学研究论著中相当常见。

有学者将论文的选题分为理论性的选题和实践性的选题两大类。在我看来，即便是实践性的选题或应用型的法学论文，也应当有一个贯穿全文的“命题”，而不能写成面面俱到的法律实务操作指南。只不过相