《建设工程施工合同司法解释（二）》逐条解

【出借、借用资质的责任承担】

第四条 【出借用资质的责任承担】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条是关于出借和借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带责任的规定。

【要点提示】

挂靠实质上是自然人或者企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离。挂靠行为是一种违法行为，挂靠人与被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。对此，《建设工程施工司法解释（一）》第1条第（2）项明确规定，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以何种形式表现出来的，均应当认定为无效合同。

【背景依据】

一、建筑行业资质挂靠现状

目前建筑资质管理制度遭受严峻考验。特别是在中小型建筑工程施工市场，建筑企业资质管理规定往往与市场供需双方的意愿存在矛盾。加之建筑市场发育不完善，招投标制度尚不能完全落实，往往出现没有资质的企业没有承接工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而掌握大量工程项目资源。为了获得较为丰富厚的建筑行业收益，“挂靠”（借用资质）这种变通做法便应运而生。

二、借用资质挂靠的识别与认定

《建筑法》第26条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。

三、借用资质挂靠行为的特征

1、挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法。因此形成了挂靠人与被挂靠人之间的需求，双方为谋取各自的利益而共同规避法律、违反法律法规的禁止性规定。

3、挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

4、合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系；无统一的财务管理，各自实行独立核算；无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。

5、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位平等，不存在隶属关系。

四、借用资质挂靠情形下的责任承担

关于挂靠经营情形下的挂靠人（实际施工人）和被挂靠人（名义施工人）之间的责任承担问题。现行立法没有作出明确规定，最高人民法院相关司法解释、批复等司法文件规定不一致，理论界争论较大，而且，各地法院对此的认识和做法也不同。

观点一：挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。

观点二：应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型：

①如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人和被挂靠人承担连带民事责任。

②如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充民事责任。

连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据。《建筑法》第66条对工程质量作出明确规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的......对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

【条文理解】

一、借用资质挂靠情形的诉讼主体

在建设工程挂靠行为中，各主体之间实际上存在复杂的法律关系，通常存在发包人、挂靠人、被挂靠人以及租赁合同或者购销合同的当事人等法律主体。发生争议时，应根据当事人的诉讼请求来决定诉讼当事人，实践中主要有以下几种情形：

1、发包人就工程质量提起诉讼

根据《民诉法解释》第54条、《建设工程司法解释（一）》第25条的规定，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。

2、挂靠人就工程款提起诉讼

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠人提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。

3、第三人因拖欠租金或材料款提起诉讼

①如果挂靠人对外仅以自己的名义签订合同，根据合同相对性原理，应当以被挂靠人为被告；

②如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体；

③如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

4、第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼

挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人起诉的，应当追加挂靠人为当事人。根据《侵权责任法》第86条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位和施工单位承担连带责任，由于挂靠关系中施工单位包含挂靠人与被挂靠人两个主体，因此挂靠人应参加诉讼。

5、被挂靠人就管理费提起诉讼

被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无需参加诉讼。

此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中常常约定因挂靠人过错导致被告人受损的，被挂靠人在承担责任后向挂靠人追偿。

二、挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分

承包合同中，被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，即发包人存在过错，也应承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。

三、损失与借用资质具有因果关系

1、该损失必须是因借用资质的原因造成的。司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任。

2、在挂靠情形下建设工程施工合同无效的，应适用本解释第3条的规定确定损害赔偿。即发包人应对损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系承担举证证明责任。发包人有权主张损失，但有过错的，应当承担过错责任。该过错既包括对合同无效产生过错，也包括对损失的产生存在过错。

四、发包人明知挂靠人借用资质的责任

发包人明知挂靠人借用资质主要有两种情形：

1、订立合同时已明知。发包人应对合同无效产生的损失承担责任。发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

2、订立合同后得知的。发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此发包人未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

司法实践中，还应注意对“发包人明知”的事实应结合当事人的举证情况综合判断。由于挂靠行为具有极强的隐蔽性，无论发包人还是挂靠人、被挂靠人均不会主动承认挂靠的事实。只有发包人向挂靠人或被挂靠人主张权利时，出于对自身利益的维护，挂靠人或被挂靠人才会举证证明发包人“明知”挂靠事实。

【审判实务】

在适用本条规定时，实践中需要注意：

挂靠人对外买卖、租赁等商事行为的处理。挂靠人为完成施工，经常发生对外商事行为，签订购销合同或者租赁合同等，当其未能按约定付款时，会与第三方产生纠纷。处理此类纠纷应注意以下几个方面：

1、关于对外商事合同效力的认定，应从合同本身考虑，是否存在挂靠的情形，并非出卖人、出租人等合同相对人需要考虑的范畴，对合同效力不产生影响。

2、关于对外责任，应分不同情形予以认定。

一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与合同外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利义务由本人承受。

具体而言，如果挂靠人以自己的名义签订合同，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。此外，挂靠人虽然以自己的名义对外签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为或是构成表见代理，应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。